La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas

El Diario Marítimas publica hoy un artículo firmado por Josep Bertrán y Jordi Brosa, socios de BROSA Abogados y Economistas, titulado "La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas"

A continuación transcribimos el contenido completo artículo, que puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas.

Si el Ministerio editara la Ley de Defensa de la Competencia del 2007 en formato de bolsillo, sería el best seller de la temporada y libro de cabecera de la comunidad portuaria de Barcelona.

La institución de defensa de la libre competencia tiene antecedentes en España, y aunque no los tuviera, es de común conocimiento que las empresas no pueden ponerse de acuerdo para aumentar artificialmente los precios de los productos que lanzan al mercado. Pero la Ley va mucho más allá de ese conocimiento común e instituye unos mecanismos y procedimientos novedosos, ajenos a nuestra tradición empresarial y jurídica y desconocidos por los empresarios “de a pie”. Y sin embargo, el principio de ignorancia de la Ley no evita -ni ha evitado nunca- su cumplimiento. La aplicación sin matices de aquellos principios establecidos por la Ley pueden ser catastróficos, porque están, pensada para sancionar a grandes empresas; pero extienden sus consecuencias también a las pequeñas y medianas, que ni tienen asesores renombrados ni recursos para pagarlos. Y quien los tiene, ya se ha ocupado de salvar la ropa.

Nadie se ha ocupado de divulgar entre los empresarios aquellos conceptos básicos en los que la Ley se inspira; ni de cómo y cuándo se pueden cometer y se cometen hechos anticompetitivos; ni de la trascendencia que sus decisiones o su inhibición tienen para sus propias empresas; ni de cómo evitar los riesgos de participar en un órgano de representación colectiva; ni del rigor con que deben actuar en estos casos. Y así, ante las noticias que aparecen en la prensa, los empresarios pequeños y medianos pasan de la sorpresa a la preocupación, de la preocupación al temor y del temor al terror, a la vista del riesgo a ser condenados a pagar multas millonarias. Y en esas estamos: el sufrimiento de empresas que no conocen la ilegitimidad de sus conductas o de las conductas de las organizaciones que les representan, pero que se ven amenazadas con multas estratosféricas que ponen en peligro su subsistencia y amputan cualquier atisbo de disposición a participar en colectivos empresariales.

Por supuesto, las conductas anticompetitivas deben ser erradicadas de las Asociaciones y de las empresas, y la finalidad de la Ley es clara y loable. Pero no a costa del cierre de empresas inhibidas y de la deserción de los empresarios de las organizaciones que se han visto involucradas de forma no consciente, en un hecho anticompetitivo.

Si los editores nos lo permiten, queremos aquí ir desgranando ideas que se nos ocurren al estudio de esta Ley, al objeto de difundirla y divulgarla, con sentido pedagógico y comprensible para quienes están sujetos a ella y pueden pagar las consecuencias.

Empezaremos hoy con una institución que preocupa especialmente a las empresas: la posibilidad de ser condenadas al pago de una multa, si la Asociación a la que pertenecen resultare en primer lugar condenada en un expediente sancionador de la CNC y sancionada con una multa. Efectivamente, esa posibilidad existe. No es automática, como se ha dicho, pero existe.

En efecto, tal mecanismo esta previsto en el Art. 61 de la Ley que comentamos, de manera que:

“Cuando se imponga una multa a una asociación o agrupación de empresas y esta no sea solvente, la asociación estará obligada a recabar las contribuciones de sus miembros hasta cubrir el importe de la multa.”

No esta claro si para pedir las contribuciones, la Asociación debe ser primero declarada insolvente a través de los mecanismos mercantiles habituales (Concurso de acreedores), pero mucho nos tememos que la Administración tenga bastante con el impago para obligar a la Asociación a la contribución de sus socios.

Nada dice la Ley sobre el procedimiento y proporciones en que los asociados deberán formalizar la “contribución”, aunque sí el plazo que se reserva a discrecionalidad de la CNC. De acuerdo con la Ley de Asociaciones, las decisiones de contribuir y distribuir la contribución deberán ser acordadas por una Asamblea General Extraordinaria, y no por el órgano de Administración. Pero la experiencia nos dice que un acuerdo de esta naturaleza será, por un lado, difícil de alcanzar porque muchas empresas no se sentirán culpables de los hechos que motivan las multas, y por otro difícil de implementar porque siempre habrá empresas que se resistan a pagar por el mero hecho de pertenecer a un colectivo. Por lo tanto, esa contribución voluntaria se nos presenta como imposible. Consecuentemente pasaremos al siguiente mecanismo:

“En caso de que no se aporten dichas contribuciones ... se podrá exigir el pago de la multa a cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de los órganos de gobierno de la asociación de que se trate”.

Es decir, sin establecer ni proporción, ni procedimiento, ni plazo, la Ley carga la obligación del pago de las multas, a las empresas cuyos dirigentes forman parte del órgano de gobierno de la Asociación. Esto es el descabello para las asociaciones: nadie querrá formar parte de un órgano de gobierno con el riesgo, mucho o poco, remoto o inminente, de que su empresa pueda ser condenada a pagar una multa de desconocido importe.

“Una vez que la CNC haya requerido del pago con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá exigir el pago del saldo a cualquier miembro de la asociación que operase en el mercado en que se hubiese producido la infracción cuando ello sea necesario para garantizar el pago íntegro de la multa.”

En otras palabras, sin esperar a que las empresas paguen o no, la CNC puede requerir de pago a cualquier asociado, con una limitación del 10% de la cuantía de la multa.

Hasta aquí, el mecanismo; veamos sus excepciones:

“No obstante, no se exigirá el pago contemplado en los párrafos segundo y tercero a las empresas que demuestren que no han aplicado la decisión o recomendación de la asociación constitutiva de la infracción y que o bien ignoraban su existencia o se distanciaron activamente de ella antes de que se iniciase la investigación del caso.”

Se pide pues a las empresas asociadas que demuestren que son inocentes, porque la culpabilidad se les supone. Este principio de culpabilidad genérica, con inversión de la carga de la prueba repugna cualquier principio del derecho sancionador establecido en nuestra historia jurídica y en nuestra Constitución. Pero ahí está.

En resumen, las empresas pueden ser condenadas al pago de las multas a que hubiese sido condenada su Asociación, en un doble supuesto: cuando sus representantes han formado parte del órgano de Administración, y además, por el mero hecho de ser socios de la Asociación condenada.

En próximos artículos nos extenderemos sobre los requisitos de esa derivación de responsabilidad y sobre la posibilidad de defensa de estas empresas. Pero no estará de más que las empresas consulten a sus asesores –especialmente los jurídicos- para analizar, preparar y concluir esas posibilidades de defensa. De forma individual, o colectiva.

Josep Bertrán Fornós

Jordi Brosa Miró

BROSA Abogados y Economistas, S.L.P.