Opinión: Legitimación activa en sede CMR

El Diario Marítimas, en su edición del viernes, 14 de junio, publicó un artículo de opinión de Josep Bertrán, socio de BROSA Abogados y Economistas.

 

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 Legitimación activa en sede CMR

¿Quién está legitimado para reclamar frente al transportista por un siniestro en el transporte?: ¿el cargador o el destinatario?

Límites de esta opinión

Hoy, ceñiremos nuestro comentario al transporte terrestre internacional regido por el Convenio CMR.

 

Vamos a elaborar y verter nuestra opinión, en base a la más autorizada doctrina y a la corriente mayoritaria de nuestros Tribunales; pero eso no es óbice para que otras tesis se divulguen y sirvan de fundamento a opiniones contrarias.

Planteamiento

Por el contrato de transporte celebrado entre el cargador y el transportista, éste se compromete a entregar las mercancías al destinatario en el mismo estado en que las recibió, siendo responsable de cualquier deterioro que las mercancías sufrieren, salvo que pudiera invocarse una causa de exoneración de la responsabilidad (fuerza mayor, caso fortuito, etc). Si esa causa exoneratoria no puede invocarse, la responsabilidad se traduce en un derecho de indemnización que se calculará en función de dos parámetros:

 

          a) de la depreciación de las mercancías

          b) de las causas del incumplimiento.
 

Es importante señalar que salvo acuerdo en contrario, no existe en derecho de los transportes una «penalización » objetiva por incumplimiento, sino una indemnización por los daños producidos en las mercancías transportadas o no entregadas.
 

El problema que vamos a abordar es, ante unos daños producidos por un siniestro, quién tiene derecho a ser indemnizado: ¿el cargador o el destinatario? O dicho de otro modo: ¿tiene derecho a percibir la indemnización aquél que tiene derecho a recibir las mercancías y por el mero hecho de ser destinatario, o alternativamente, la indemnización debe pagarse a quien haya sufrido el daño patrimonial consecuencia del siniestro, es decir, el propietario de las mercancías?
 

Para una cabal exposición, debemos tener en cuenta los siguientes aspectos:

La Ley de Defensa de la Competencia: del siglo XIII al siglo XXI

Hoy se ha publicado en Diario Marítimas una nueva entrega de la serie de artículos sobre la Ley de Defensa de la Competencia que vienen elaborando Josep Bertrán y Jordi Brosa, socios de BROSA Abogados y Economistas.

A continuación transcribimos el contenido completo artículo, que puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

"En nuestro anterior artículo -ver Marítimas de 26 de abril del 2012- alertamos sobre los efectos perniciosos que la Ley de Defensa de la Competencia puede causar a nuestro tejido de asociacionismo empresarial: la deserción de las empresas en la participación en los organismos de representación colectiva y, a la postre, la desaparición de esas organizaciones, ante el temor, real o supuesto de llegar a ser condenadas al pago de unas multas cuyo origen y causa desconocen.

Por eso venimos insistiendo en la necesidad de que la Ley se aplique con prudencia, sensibilidad y comprensión, considerando las circunstancias en que los eventuales actos anticompetitivos se hayan podido producir -si es que se han producido- y también los perjuicios que se han querido evitar. La Comunidad Portuaria de Barcelona se esta jugando mucho más que el pago de multas millonarias: se esta jugando la continuidad o desaparición de las asociaciones empresariales y profesionales. De nada serviría el apoyo constitucional a las asociaciones si finalmente se condena a quienes han formado parte de ellas, independientemente de su complicidad o participación en los hechos. Apelamos al principio de discrecionalidad del que la Ley rebosa para que los comportamientos de las asociaciones sean contemplados teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas

El Diario Marítimas publica hoy un artículo firmado por Josep Bertrán y Jordi Brosa, socios de BROSA Abogados y Economistas, titulado "La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas"

A continuación transcribimos el contenido completo artículo, que puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

La Ley de Defensa de la Competencia: preocupación en las empresas.

Si el Ministerio editara la Ley de Defensa de la Competencia del 2007 en formato de bolsillo, sería el best seller de la temporada y libro de cabecera de la comunidad portuaria de Barcelona.

La institución de defensa de la libre competencia tiene antecedentes en España, y aunque no los tuviera, es de común conocimiento que las empresas no pueden ponerse de acuerdo para aumentar artificialmente los precios de los productos que lanzan al mercado. Pero la Ley va mucho más allá de ese conocimiento común e instituye unos mecanismos y procedimientos novedosos, ajenos a nuestra tradición empresarial y jurídica y desconocidos por los empresarios “de a pie”. Y sin embargo, el principio de ignorancia de la Ley no evita -ni ha evitado nunca- su cumplimiento. La aplicación sin matices de aquellos principios establecidos por la Ley pueden ser catastróficos, porque están, pensada para sancionar a grandes empresas; pero extienden sus consecuencias también a las pequeñas y medianas, que ni tienen asesores renombrados ni recursos para pagarlos. Y quien los tiene, ya se ha ocupado de salvar la ropa.

Nadie se ha ocupado de divulgar entre los empresarios aquellos conceptos básicos en los que la Ley se inspira; ni de cómo y cuándo se pueden cometer y se cometen hechos anticompetitivos; ni de la trascendencia que sus decisiones o su inhibición tienen para sus propias empresas; ni de cómo evitar los riesgos de participar en un órgano de representación colectiva; ni del rigor con que deben actuar en estos casos. Y así, ante las noticias que aparecen en la prensa, los empresarios pequeños y medianos pasan de la sorpresa a la preocupación, de la preocupación al temor y del temor al terror, a la vista del riesgo a ser condenados a pagar multas millonarias. Y en esas estamos: el sufrimiento de empresas que no conocen la ilegitimidad de sus conductas o de las conductas de las organizaciones que les representan, pero que se ven amenazadas con multas estratosféricas que ponen en peligro su subsistencia y amputan cualquier atisbo de disposición a participar en colectivos empresariales.

"En cualquier expediente sancionador siempre es significativo conocer quién ha sido el delator avispado"

A continuación transcribimos el artículo de Josep Bertrán publicado en 24 de abril en Diario del Puerto.com, tituladao "En cualquier expediente sancionador siempre es significativo conocer quién ha sido el delator avispado".

El artículo también puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

Diario del Puerto (Martes, 24 de abril de 2012)
por Josep Bertran Fornós.

Desde hace tiempo, la comunidad portuaria de Barcelona se agita, al son de los expedientes y decisiones de la Comisión Nacional de Competencia, sin que en la prensa haya salido otra cosa que información sobre las sanciones que el citado organismo viene imponiendo.

La actualidad de este comentario se justifica en el hecho de que, al parecer, está en marcha otro procedimiento de investigación sobre actividades de transporte en el Puerto de Barcelona.

En este artículo, nos proponemos reflexionar sobre algunos aspectos de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación a los expedientes públicos, y hacer conjeturas si, finalmente, llegase a confirmarse la apertura de otro expediente.

Hagamos, primero un poco de historia sobre los expedientes abiertos por la CNC contra algunas de las asociaciones empresariales del sector de la logística/transportes en Barcelona.

1). En un primer expediente, iniciado el 6 de febrero de 2006 (nº 623/07) la CNC, a denuncia de AMETRACI incoó expediente contra TRANSCONT y ALTC que termina con una resolución de 1 de abril de 2008 por la que se declara infringido el Art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 16/89, y se condena a Transcont al pago de una multa de 7.340.000,-€ y a ALTC a otra multa de 7.600.000,-. Contra esta resolución TRANSCONT y ALTC interpusieron Recurso Contencioso administrativo cuya sentencia, en el primer caso ha sido ya publicada y el el segundo al perecer, esta al caer. Al interponer el Recurso, ni la ALTC ni TRANSCONT prestaron el correspondiente aval por cuya causa no esta suspendida una eventual ejecución y por lo tanto la Administración puede, en cualquier momento, iniciar el procedimiento de ejecución contra los bienes de las Asociaciones, riesgo que en ALTC se teme inminente, por cuanto el plazo de ejecución voluntaria ha sido agotado. De hecho, a finales del 2011, TRANSCON, en la misma situación que ALTC, fue embargada por Hacienda.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo, de fecha 19 de enero 2012, confirma en todos sus términos la Resolución de la CNC que, recordémoslo, condenó a TRANSCONT al pago de una multa de 7.340.000,-€. Veremos cuál es el resultado respecto de ALTC.

La contratación del transitario

El 14 de octubre se publicó en el Diario Marítimas el artículo de opinión "La contratación del transitario", escrito por Josep Bertrán y Marta Brosa.

A continuación transcribimos el contenido completo artículo, que puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

La contratación del Transitario


Como continuación de nuestro artículo publicado en este diario “Nuevas oportunidades de contratación para los Transitarios”, vamos a exponer aquí cuáles son los conceptos sensibles que deberían acotar y clarificar los Transitarios a sus clientes, y la forma en que se abordan y deberían resolverse, para evitar malentendidos, frustraciones o sobrecostes.


Muchas son las aclaraciones y advertencias que el Transitario debería hacer a su cliente, no para protegerse de la Ley, sino para aclarar aquellos puntos oscuros o resolver la incertidumbre de las partes; y todo ello en aras de ganar seguridad jurídica para ambas partes. Veamos algunas:


Hemos visto, venimos viendo y aconsejando, que al pie de todas las comunicaciones el Transitario advierta al cliente de aquellas aclaraciones que quiere dejar sentadas.

a)  Aclarar qué clase de contrato celebra el Transitario con su cliente: transportista, transportista contractual, Agente-comisionista, asesor).
b)  Aclarar en qué casos el Transitario no asume la responsabilidad del transporte.
c)  Advertencia al cargador del derecho del Transportista/Transitario a limitar la indemnización derivada de su responsabilidad.
d)  Advertir al cargador de la posibilidad de evitar la limitación de indemnización del Transitario, y de la forma de hacerlo (declaración de valor/interés especial en la entrega).
e)  Momento en que se devenga el flete.
f)  Ofrecer al cargador suscriba un seguro a todo riesgo sobre las mercancías.
g)  Derechos del Transitario sobre la mercancía, de acuerdo con el contrato que celebre.
h)  Procedimiento en caso de impedimentos en la entrega de la mercancía.
i)  Normas aplicables a operaciones de transporte multimodal.
j)  Asimilación de transporte marítimo internacional a plazas no peninsulares.
k) Obligaciones del cargador y su exigencia por el transitario.
l)  Plazos y cómputo de las prescripciones.
m) Jurisdicción.

Así por ejemplo:

“El Transitario no asumirá más responsabilidad que aquella que asuma el transportista subcontratado”
“Los fletes se devengan a la entrega de las mercancías” o “a la carga de las mercancías”.
“Si el cliente quiere que las mercancías viajen con seguro a todo riesgo, deberá advertirlo al Transitario”.
“La mercancía no retirada por el destinatario en un plazo de 15 días, devengará demoras de X € por bulto”.
“El transitario no contrata los transportes; se limita a facilitar los contratos a su cliente, en su calidad de experto”.

Etcétera. No vamos a comentar la bondad o eficacia del contenido de estas frases, pero sí insistir en la necesidad de comunicar al cliente los términos del contrato para poder concluir la responsabilidad que adquiere. La limitación del espacio disponible en documentos que la empresa produce con otra finalidad (presupuestos, facturas, aceptaciones de carga, albaranes de entrega, etc.) obliga a menciones incompletas, sesgadas, parciales y a veces poco comprensibles. Por ello, entendemos conveniente que cada empresa fije sus propias condiciones de contratación mediante la elaboración de unas Condiciones Generales de Contratación, publicadas y facilitadas al cliente de acuerdo con los criterios que establecen la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/98), la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (1/2007) y del Reglamento del Registro (RD 1828/1999).


Y ello, con la finalidad de que el Transitario asuma los riesgos que efectivamente quiere asumir y por los que le pagan; y no por otros que ni quiere asumir ni existe contraprestación adicional. Será el mercado quien elegirá de entre los Transitarios a aquellos que logren unas mejores prestaciones al precio más contenido, pero sin que el cliente pueda esperar mayores responsabilidades, ni el Transitario asuma el riesgo que se las exijan.

Nuevas oportunidades de contratación para los transitarios

En su edición de ayer (4 de octubre de 2011), el diario Marítimas, publica un artículo de opinión de Josep Bertrán y Marta Brosa, socios de BROSA sobre las repercusiones de los cambios introducidos en la nueva Ley del contrato de transporte terrestre que entró en vigor el año pasado.

El artículo, que se transcribe a continuación, puede descargarse en PDF desde la web de BROSA.

La nueva Ley del contrato de transporte terrestre de 11 de noviembre del 2009, que entró en vigor el 12 de febrero del 2010, ha empezado a ser interpretada por los Tribunales menores. Así, una reciente Sentencia de un Juzgado mercantil de Madrid -apelada-, ha evidenciado el derecho de los transitarios a pactar con sus clientes los efectos y alcance del contrato de transporte celebrado cuando se trata de transportes distintos al modo terrestre.

De acuerdo con la legislación anterior, el transitario era considerado un «comisionista de transporte», contemplado como tal en el Art. 379 del Código de Comercio. En base a este artículo se compelía a los transitarios a asumir la misma responsabilidad que a los transportistas efectivos, fuere cual fuere el modo de transporte contratado, y en base a ese artículo se podía condenar al transitario -y de hecho se le condenaba- por cumplimiento defectuoso del contrato de transporte.

(Imagen bajo licencia Creative Commons de herr_akx en Flickr)

La nueva Ley ha derogado aquél artículo -junto con otros-, y por lo tanto, no existe ya la figura del «comisionista de transportes», responsable del transporte total, que los Tribunales venían mayoritariamente aplicando a todos los modos de transporte.

La nueva Ley parte de una premisa distinta: considera «transportista» a quien, por sí o por medio de otros se compromete frente a un cliente a realizar un determinado transporte; por lo tanto, considera transportista al transitario, por cuanto acepta el encargo de un transporte; y en ese caso, responde también, como transportista, de los avatares del transporte.

Sin embargo -y ahí esta la novedad- ese concepto de transportista contractual sólo debe aplicarse obligatoriamente cuando el transporte es terrestre, pero no a otros modos distintos (multimodal, marítimo y aéreo). Por lo tanto, en estos casos, el transitario puede asumir un papel distinto al de transportista contractual. ¿Cuál puede ser ese papel?: el que hayan pactado las partes, que puede ser perfectamente el de comisionista simple, y consecuentemente, sin asumir responsabilidad en el transporte (Art. 246 del Código de Comercio).

La Sentencia que nos inspira, no atienden esa doble posibilidad de actuar con o sin responsabilidad en el transporte, con el argumento de que el cargador no fue advertido de que el transitario, en un transporte distinto al terrestre (aéreo) puede no ser responsable del resultado del transporte; y le recrimina este silencio hasta condenarle por el siniestro.

A sensu contrario, si el transitario advierte a su cliente que en los transportes distintos al terrestre no asume responsabilidad, entonces no la asumirá.

La posibilidad de contratación del transitario sin responsabilidad en el transporte ha venido recogiéndose en nuestra jurisprudencia de forma esporádica, siempre por excepción y siempre que quede claro cuál ha sido el contrato celebrado. La Sentencia de la A.P de Barcelona (Sección 15) de 6 de abril del 2006, recoge estas premisas para concluir tanto la libertad de contratación como la exigencia de comunicación a cliente.

La conclusión es obvia: en la medida en que quede claro que el transitario contrata sin asumir la responsabilidad, y esa información sea conocida por el cliente, el transitario no tiene porqué asumir la responsabilidad de todo el transporte.

En un próximo artículo, daremos nuestro parecer sobre la forma en que el transitario puede dar a conocer al cliente su forma de contratación y sus efectos.

INCOTERMS 2010

Los diez años de vigencia de los INCOTERMS 2000 –y 20, desde los INCOTERMS 1990- no han servido para que los operadores del comercio internacional hayan modificado sus rutinas. Siguen empleando ExWorks, cuando el vendedor pretende entregar en su casa, sin asumir responsabilidad alguna en el transporte; siguen empleando FOB, cuando no quieren contratar el transporte principal; siguen empleando CIF cuando compran en el extranjero. Estos términos les han parecido los más adecuados y seguros. Pero ¿es así? A nuestro entender, no.

Josep Bertrán, director del Departamento de Derecho Marítimo y del Transporte de BROSA Abogados y Economistas, ha publicado en el Diario Marítimas un artículo de opinión titulado "Los nuevos Incoterms 2010" en el que comenta las recientes novedades sobre las condiciones de entrega de las mercancías.

Leer el artículo completo (PDF)

Josep Bertrán ha participado como ponente en diversas jornadas informativas sobre las nuevas reglas Incoterms 2010:

Jornada Incoterms 19/01/2011

Jornada Incoterms 23/02/2011

La indefensión del Consegnee

Nuevo artículo de Josep Bertrán Fornós (Departamento de Derecho Marítimo y del Transporte) en el diario "Marítimas".

El abogado denuncia la indefensión del destinatario -consegnee de las mercancías- frente a las navieras/consignatarios cuando, siendo el perjudicado en un siniestro, debe afrontar el coste de las dificultades en las reclamaciones.

Ante las reclamaciones por daños a las mercancías, derivados de un transporte marítimo instrumentado en un B/L, algunas navieras y consignatarios se defienden alegando que el Tribunal competente para dirimir la reclamación es un tribunal extranjero, por aplicación de una cláusula inserta en el B/L. Esa invocación a los juzgados extranjeros es válida, incluso en los casos en que la Naviera tenga establecimiento propio o representación en España, porque se basa en el condicionado del B/L.

La remisión a los tribunales extranjeros desmotiva a los perjudicados y legítimos reclamantes, porque no es lo mismo ni tiene el mismo coste interponer y seguir un pleito en Barcelona o Valencia o Madrid, que en Singapur, Marsella, Hamburgo o New York.

Leer el artículo completo (PDF)

La Carta de porte marítima: ¿es o no es?

El diario "Marítimas" publica en su edición de hoy un artículo de Josep Bertrán (Departamento de Derecho Marítimo y del Transporte) sobre la "Carta de Porte Marítima".

La «Carta de Porte marítima» (en el argot cotidiano, «Sea way bill», «Straight B/L», «Express B/L» y seguramente con algún otro nombre más) parece un documento novedoso y anglosajón. Ni lo uno ni lo otro; lo que sucede es que en la medida en que los instrumentos del transporte marítimo están inspirados en normas anglosajonas y redactados en inglés, parece que aquellos los hayan inventado y sólo se admitan redactados en inglés. No vamos nosotros a pretender un cambio en el idioma a utilizar; nos limitaremos a decir que el documento viene del Mediterráneo, en la Edad media, y originariamente venía en latín, italiano o catalán. En el derecho moderno, la Carta de porte marítima fue reconocida por Sentencia de del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997.

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